劳动者和用人单位在建立劳动关系时，根据劳动合同的签署年限，法律赋予了用人单位可约定试用期的权利。试用期，可以理解为是用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件而约定的考察期，试用期期间，双方均可相互选择，用人单位可设置录用条件，劳动者不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，同样，劳动者亦可选择解除劳动合同。
实践中，不少企业却误以为试用期还没建立劳动关系，只要不满意，就可以随意解雇员工，但实际上，试用期并非独立于劳动合同的存在，《劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在现实中，不少企业因仅约定试用期，相当于已经约定了劳动合同期限，而连续订立二次固定期限劳动合同之后，劳动者有权要求订立无固定期限劳动合同，企业此举直接使自己少了一次缓冲机会。
另外，有的用人单位认为试用期就是企业的护身符，只需要告知员工不符合录用条件就可以轻松不让员工转正。这种想法实际上与法律规定大相径庭，劳动合同不符合录用条件其实对用人单位提出了更高要求，用人单位需要有明确的录用条件，而且已经告知劳动者。不少企业没有理解法律规定，在试用期内管理十分松懈，往往导致试用期解除的纠纷到了仲裁、法院，都是大概率败诉。
除了上述的试用期需要注意的事项外，不少企业容易忽略另外两个试用期解除的条件，那就是需要在试用期内解除以及告知解除原因。
首先，不少企业会出于各种原因随意延长试用期、在试用期结束后考核或在试用期结束后才送达解除通知，但早在劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函中就提到：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”企业没有在试用期内以不符合录用条件解除，相当于放弃了自己的权利，即使有充分的证据证明员工不符合录用条件，也不能再以此为由辞退员工，否则构成违法解除劳动合同。
其次，《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”也就是说，企业在试用期内解除合同的，不能含糊不清，应当明确告知理由。
笔者近期经办的一起劳动案件，劳动者入职后，双方签订书面劳动合同，合同约定劳动合同期限及试用期期限都未违反国家法律规定，且附有录用条件、考核文件材料。根据试用期内的各项考核及评分显示，该劳动者都不符合录用条件，后来用人单位在试用期届满前欲与员工解除劳动合同，但因为用人单位希望好聚好散，仅与劳动者约谈协商，并未保存协商当天出具试用期解除劳动合同通知书的证据，聊天记录也只能显示在试用期后几天才发出的文件。哪怕有材料证明劳动者不符合录用条件，最后仲裁还是认为，公司并无证据证明已以劳动者试用期不符合录用条件为由发出书面解除通知，亦无证据证明劳动者主动申请离职的行为，应当承担相应的不利后果。因为前期用人单位的疏忽，将自己在仲裁中从主动变成了被动。
笔者系事情发生后才介入，无法在前期处理时给公司指引，在向仲裁提交意见时，仲裁告知用人单位因无法证明试用期解除大概率需承担不利后果，笔者亦知若按法律规定及过往裁判，案件走向则极大概率需要用人单位支付赔偿金。于是，笔者再次整理了证据，并根据试用期的立法目的、双方陈述及案情还原，主张本案中双方已事实上就离职达成一致，应推定为协商解除。最后，仲裁采纳了律师的意见，并未裁决用人单位需要支付赔偿金。在对用人单位不利的形势下，笔者通过证据搜集扭转局势、为用人单位减少了损失，但这也提醒用人单位在试用期管理上需要更加规范，不能率性而为，应重视律师的用工合规意见。
1.企业应制定试用期录用条件，并告知员工及让员工确认。法律允许企业解雇不符合试用期录用条件的员工，但并非毫无限制，应当遵守法律的规定和流程。企业可根据自身岗位需求实制定试用期录用条件，将其作为劳动合同附件在入职时由员工签字确认，并对员工进行公平公正的考核。
2.企业应当在试用期内对员工是否符合正式录用条件完成考核，并在试用期届满前作出是否录用的决定。如认为员工不符合试用期录用条件的，应当及时发出解除劳动合同的通知，一旦过了试用期，则视为员工已经通过考核，需自行承担不利后果。
3.企业在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。企业解除时，必须明确告知解除劳动合同的原因并且提供相关的依据，同时需要保存好证据，证明已经告知员工解除合同的理由。
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作者简介
汤嘉丽
合伙人
公司与商业事务
公司法、劳动与雇佣、合同签订与履行、企业法律顾问服务
汤嘉丽律师具有法学与新闻复合背景，熟悉传媒运作规律，擅长法律文书写作及大数据分析，曾编写过广东媒体侵权数据报告、广州股权转让纠纷数据报告等，执业领域主要集中于企业常年法律顾问服务、商事合同纠纷诉讼、破产清算等，具有丰富的专业经验和深厚扎实的法律专业基础。
汤嘉丽律师服务数十家大中型民营企业，办理过众多疑难复杂案件，并作为团队的主办律师完成了多起公司并购、分立、清算以及股权整理等公司非诉法律项目；同时还长期担任多家大型国有企事业单位法律顾问，为国企改革、规范经营管理提供专业建议。
广州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员
《爱问法律百科：合同纠纷必知120问》，2020年中国法制出版社出版。
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作者丨汤嘉丽
编辑丨何雪雯
审核丨黎丽娜
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